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不動產(chǎn)能否作為售后回租的標(biāo)的物？這是實務(wù)界普遍關(guān)注的重要問題。對此，最高法院《融資租賃司法解釋（征求意見稿）》第四條曾規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同無效：……（二）以房屋等不動產(chǎn)作為租賃物的”，但是在最后頒布施行的正式稿中前述規(guī)定被刪除了，根據(jù)“法無禁止即可為”的一般原則，實務(wù)界有觀點認(rèn)為，司法解釋并不禁止不動產(chǎn)作為融資租賃的標(biāo)的物，該觀點有一定的說服力，但不完全符合司法解釋的本意。

根據(jù)最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》所披露的立法本意，司法解釋正式稿之所以沒有堅持前述《征求意見稿》第四條的規(guī)定，原因有二：一是如果直接否定不動產(chǎn)融資租賃合同的效力立法依據(jù)不足；二是如果直接認(rèn)定無效，將會影響大量的存量合同的履行。據(jù)此理解，相對于有效合同支付租金、利息及息差的義務(wù)而言，承租人依據(jù)無效合同或許能夠取得免除息差的結(jié)果，如果合同無效成為比較確定的預(yù)期則承租人可能以此為由不履行部分合同義務(wù)。由此，不難看出司法解釋呵護市場的立意。

那么，司法解釋雖然沒有直接規(guī)定不動產(chǎn)融資租賃的合同效力，是否意味著不動產(chǎn)租賃就沒有效力風(fēng)險呢？對此，應(yīng)整體解讀司法解釋的全部規(guī)定，尤其是第一條開宗明義所要求的“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。”“對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院按其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”在此，司法解釋調(diào)整了規(guī)范合同效力的方式，不再簡單地以“不是有效就是無效”的標(biāo)準(zhǔn)來考察效力問題，而是以法律關(guān)系的構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以是否執(zhí)行融資租賃內(nèi)含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為糾紛裁判的方法。按此規(guī)定，我們可以這樣理解不動產(chǎn)融資租賃的效力問題，即，以不動產(chǎn)為標(biāo)的的融資租賃雖然不會直接因為標(biāo)的物的原因而被認(rèn)定合同無效，但是卻可能不被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系，因此導(dǎo)致融資租賃公司預(yù)期的合同利益得不到全面保護。

如何判斷是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系

根據(jù)前述司法解釋第一條的規(guī)定，判斷是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系有四項要素，標(biāo)的物的性質(zhì)則排在第一位，由此不難看出其重要性。那么，實務(wù)中，租賃物的性質(zhì)應(yīng)達到什么要求才能構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系呢？根據(jù)最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》的解讀，融資租賃法律關(guān)系中的租賃物應(yīng)滿足以下條件：

1．使用價值。融資租賃是融資和融物兩重交易的交易的結(jié)合，承租人通過融資租賃交易需要直接獲得租賃物的使用價值。因此，如果在交易中的租賃物并不能滿足承租人對標(biāo)的物使用價值的需求，或者承租人從事租賃交易其目的并不是為了獲得租賃物的使用價值，那么該項交易即便名為融資租賃，實質(zhì)上因其不符合融資租賃的通常目的，因此不認(rèn)定其構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

2．擔(dān)保功能。融資租賃交易另外一個典型特征是，出租人需要保留租賃物的所有權(quán)以擔(dān)保其對承租人租金債權(quán)的實現(xiàn)，同時這也是融資租賃法律關(guān)系中租賃物的重要法律功能。要滿足上述功能，租賃的權(quán)屬必須確定，而不動產(chǎn)權(quán)屬的確定需要建立在權(quán)屬登記的基礎(chǔ)之上，因此，對缺乏權(quán)屬登記的財產(chǎn)其無法承擔(dān)出租人保留所有權(quán)以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能。對于售后回租交易而言，承租人所擁有不動產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)真實轉(zhuǎn)讓給出租人，所有權(quán)變更登記是不動產(chǎn)權(quán)屬變更的要件。

當(dāng)然，除了上面兩個條件之外，從人民法院所負(fù)擔(dān)的對國家經(jīng)濟發(fā)展的保障職能而言，國家產(chǎn)業(yè)政策也會間接影響對某項交易是否按融資租賃關(guān)系予以保護的取向，尤其是對國家宏觀調(diào)控限制發(fā)展的建設(shè)項目，如果通過融資租賃交易變相提供貸款支持，則人民法院也有可能以前述使用價值和擔(dān)保功能等要件缺失為由認(rèn)定其不構(gòu)成融資法律關(guān)系。

對不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的交易如何處理

人民法院審理合同糾紛，堅持實質(zhì)重于形式的原則，不受當(dāng)事人自行約定的合同名稱的限制，對上述情形，司法解釋明確規(guī)定“對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院按其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”實務(wù)中，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系的交易實際構(gòu)成何種關(guān)系，同樣需要根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)、當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等要素進行衡量。一般而言，其可能構(gòu)成的法律關(guān)系可能是借貸關(guān)系、租賃關(guān)系、租購關(guān)系等。如果認(rèn)定實際構(gòu)成借貸關(guān)系，那么當(dāng)事人之間的糾紛就轉(zhuǎn)化為借貸合同糾紛，有關(guān)合同效力、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之將按借貸合同糾紛的規(guī)則進行審理。

對企業(yè)間的借貸合同，最高法院法復(fù)〔１９９６〕１５號批復(fù)認(rèn)定無效，因此，如果執(zhí)行該批復(fù)，對轉(zhuǎn)化為企業(yè)間借貸糾紛的不動產(chǎn)融資租賃合同最終仍然面臨無效的法律后果，相應(yīng)的為承租人（已經(jīng)轉(zhuǎn)化人債務(wù)人）提供的擔(dān)保也會被認(rèn)定無效。

當(dāng)然，有關(guān)企業(yè)間借貸合同的效力，根據(jù)最高法院2013年在全國商事審判工作會議上傳達的政策，“不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。”根據(jù)該項政策的字面含義，其適用條件為：（1）借款人借款系為生產(chǎn)經(jīng)營需要；（2）融資租賃公司系以自有資金拆借；（3）融資租賃公司并不以資金拆借為常業(yè)。按照這三個要件，部分不動產(chǎn)融資租賃即便轉(zhuǎn)化為企業(yè)間借貸糾紛，其合同效力仍可能得到維持。假設(shè)合同有效，那么當(dāng)事人的合同中約定的租金和利息條款如果不超過人民法院的保護范圍，則融資公司仍然可以全額獲得預(yù)期的合同利益。

當(dāng)然，還有觀點認(rèn)為，“借貸發(fā)生在不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間”也是該政策適用的要件之一，如果該觀點成立的話，則金融租賃公司從事的不動產(chǎn)融資租賃的效力又面臨另外一重不確定性。當(dāng)然，全面解讀2013年在全國商事審判工作會議報告的精神，似不宜將前述有關(guān)借貸法律關(guān)系發(fā)生的背景描述理解為相關(guān)政策適用的前提條件。
　   區(qū)別對待不動產(chǎn)融資租賃中的經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險
這里所謂的經(jīng)營風(fēng)險，系指在以不動產(chǎn)為標(biāo)的的融資租賃交易中可能出現(xiàn)的承租人無法支付租金的債務(wù)風(fēng)險，而所謂法律風(fēng)險，則是指因不動產(chǎn)融資租賃導(dǎo)致訴訟糾紛而可能出現(xiàn)的最終被認(rèn)定為合同無效的風(fēng)險。顯然，經(jīng)營風(fēng)險是導(dǎo)致法律風(fēng)險產(chǎn)生的前提，換言之，即便是存在法律風(fēng)險的不動產(chǎn)融資租賃如果承租人能夠如約履行按期付租的合同義務(wù)，那么潛在的法律風(fēng)險并不會發(fā)生，因此，經(jīng)營風(fēng)險應(yīng)該是實務(wù)中考慮的主要因素。尤其是在一些企業(yè)集團中，融資租賃交易發(fā)生在集團內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司之間，相對而言其經(jīng)營風(fēng)險較小，在業(yè)務(wù)發(fā)展的考量中適當(dāng)降低對法律風(fēng)險的顧慮當(dāng)然也是可行的。

來源：百靈金融